医疗纠纷是指医患双方因诊疗活动引发的争议。目前解决医疗纠纷基本上需要进行医疗鉴定，而医疗鉴定又分为医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定，两者的区别不仅患方无法准确识别（医疗事故鉴定最为被大众熟知，一发生纠纷，患方便要求进行医疗事故鉴定），绝大多数医务人员也将此两者混同，甚至部分参与医疗事故技术鉴定的专家也将二者混淆，极易导致“一有过失便认定为医疗事故”的现象。阿尔法案例库显示，2022年经过二审的医疗损害责任纠纷案中，经过医疗损害鉴定的占比为88.94%，医疗事故技术鉴定的占比较低，但“一有过失便认定为医疗事故”的现象仍然值得医疗机构重视，因为医疗事故结论往往是行政机关对医疗机构及其人员进行行政处理的依据，且现如今医疗事故作为国家绩效考核、三甲医院评审的重要负向指标，其重要性不言而喻。同时有研究表明医疗水平较高的地区，案件更加多元化，比如广州市越秀区［1］。故笔者选取越秀区三所综合医院发生的医疗损害责任纠纷案作为研究对象，对案件中医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定及法院判决等信息进行分析，探讨医疗损害鉴定和法院审理医疗损害责任纠纷案中医院应该关注的问题，使广大医务人员能够对医疗损害案件从鉴定到审理有较为深入的认识，期望能够给医院应对医疗鉴定和法官审理医疗损害责任纠纷案提供一定参考和借鉴。
1 资料与方法
1.1 案例筛选标准
从中国裁判文书网分别搜索“当事人”为越秀区三所综合医院名称，年份为2015—2021年（如有部分案件为2021年一审，2022年二审的，则通过裁判文书网搜索相应当事人，将相应二审信息进行补充完善）。从中筛选出医疗损害责任纠纷案93例（案件经一审、二审甚至再审的为一例）。
1.2 排除标准
部分关键信息不全（如未详细载明医疗机构的过错及分析意见）的法律文书。
1.3 研究方法
采用回顾性研究方法，对此93例医疗损害责任纠纷案的判决书进行分析，从中收集医疗损害鉴定情况（鉴定方式、鉴定结论等）、法院判决（实质性审查、鉴定人出庭、重新鉴定、判决认定）等信息，并利用Excel表对数据进行描述性统计分析。
2 结 果
2.1 医疗损害鉴定情况
2.1.1 鉴定方式 93例案例中，有12例未进行医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定（占12.9%），其中7例鉴定机构因病历及未行死因鉴定而不予受理，1例为患方明确不进行鉴定，1例为患方无力缴纳鉴定费用，其余是超过诉讼时效等。4例进行医疗事故技术鉴定，占4.3%（其中2例在医疗事故鉴定后再进行医疗损害鉴定）。79例进行医疗损害鉴定，占85%（含2例同时进行医疗事故技术鉴定），其中仅2例由医学会进行医疗损害鉴定，其余均为由司法鉴定机构进行医疗损害鉴定（表1）。
2.1.2 鉴定结论 4例进行医疗事故技术鉴定的案例中仅有1例构成医疗事故，认定医方承担主要责任，其余3例均不构成医疗事故。79例进行医疗损害鉴定案例中医方无责任的为11例，占14%。承担轻微责任（1%～20%）的为24例，占30.4%。次要责任（21%～40%）的为23例，占29.1%。同等责任（41%～60%）的为7例，占8.9%。主要责任（61%～90%）的为10例，占12.6%。完全责任（91%～100%）的为1例，还有3例鉴定意见为无法明确责任程度（表2）。鉴定结论为明确责任程度的为31例，占39.2%，鉴定结论为范围的为43例，占54.4%，3例无法明确责任程度，还有2例从裁判文书中可获取鉴定结论为轻微或次要责任，但具体是责任范围还是明确责任程度，从判决书中无法获取。
2.2 法院审理情况
2.2.1 鉴定人和辅助专家证人出庭情况 79例进行医疗损害鉴定的案例中，共有29例案件鉴定人出庭（占比36.7%），13例为医方申请，11例为患方申请，还有5例不明，判决书中无具体说明）。其余50例案例中，除1例当事人提出鉴定人出庭申请而未出庭外（原因为申请方拒绝支付鉴定人出庭费用），当事人均未申请鉴定人出庭。
93例案例中仅有7例申请了专家辅助证人出庭，占7.5%（医方申请4例，患方申请2例，医患双方均申请1例）。
2.2.2 重新鉴定情况 79例进行医疗损害鉴定的案例中，共32例（占40.5%）案例当事人提出重新鉴定的申请，其中医方提出为14例，患方提出为17例，医患双方均提出为1例，但仅有2例法院予以重新鉴定。
2.2.3 法院采信医疗损害鉴定结论情况 12例未进行医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定的案例中，法院驳回原告诉讼请求的为7例，另外5例法院酌定赔偿金额。79例进行医疗损害鉴定的案例中，11例鉴定结论为医方不承担责任的案例，驳回7例，酌定赔偿金额4例。3例无法明确责任程度的，除1例驳回外，其余2例法院均进行了认定。除上述医方无责或者无法明确责任的案件外，其余65件案件法院判决承担轻微责任的23例，次要责任的21例，同等责任的9例，主要责任的11例，完全责任的1例（此处数量与前文中医疗损害鉴定结论不一致，因为此结论为法院最后判决认定的责任，部分案例责任比例会进行调整，详见表2）。
79例进行医疗损害鉴定的案件仅有8例鉴定结论未被法院采纳（5例法院判决医方承担的责任程度高于鉴定机构意见，3例低于鉴定机构意见），其余71例鉴定结论均被采纳（其中3例鉴定结论为无法明确责任程度的案例，法院还是根据鉴定机构的分析意见对责任程度进行了认定，也视为被采纳），采信率达90%。而29例鉴定人出庭案件中有25例鉴定意见被法院采信，采信率为86.2%。
在43例鉴定结论为责任范围的案例中，有14例（占32.5%）判决为责任范围的最高值，13例（占30.2%）判决为中间值，8例（占18.6%）为中间值偏高，3例中间值偏低，2例为最低值（主要责任和次要责任各1例），其余3例鉴定结论未被法院采纳。31例鉴定结论为明确责任程度的案例中，有5例未被法院采纳，其余26例均被法院采纳。
3 讨 论
3.1 医疗机构应当关注医疗鉴定“二元化”的问题
司法实践中，医疗鉴定“二元化”“双轨制”（医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定）的问题持续存在。医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。是否为医疗事故是由各地医学会进行认定。医疗损害鉴定一般由人民法院进行委托，并由司法鉴定机构或有资质的医学会进行，结论并不认定医疗事故，而是认定医疗机构是否存在过错及原因力大小。两种鉴定方式各有其优缺点。医疗事故技术鉴定有鉴定费用低、可作为卫生行政部门处理依据等优势，当然也存在被质疑“医医相护”、鉴定意见说理不充分、鉴定专家不出庭接受质询、无法满足法官审理需要等劣势。相反，医疗损害鉴定避免了“医医相护”，能够更好地满足法院审理需求，但存在鉴定周期长、费用高等劣势，最主要的是因为医疗损害鉴定是由法医鉴定人进行，加之鉴定机构大多为营利性的，具有趋利性，而鉴定结论被质疑。尤其是医疗事故鉴定，如被认定为医疗事故，卫生行政部门将对医疗机构或个人进行行政处罚，追究其行政责任，而医疗损害鉴定更主要的是追究民事责任，医疗机构应当注意两者区别及利弊。本研究中4例进行医疗事故技术鉴定的案例，仅有1例构成医疗事故，不构成医疗事故的3例，其中2例又再进行了医疗损害鉴定，1例为一审驳回原告诉讼请求，二审认为事实不清（医学专业问题，需要通过医疗损害鉴定进行厘清）裁定重审。1例为一审时便同时进行医疗损害鉴定（具体原因不明，判决书中未体现）。
虽然2021年2月，中华医学会发布了《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》，明确了医学会可以开展医疗损害鉴定。同年11月，司法部发布了《医疗损害司法鉴定指南》，对医疗损害司法鉴定程序进行了细化和规范，但鉴定“二元化”的问题依旧存在。有学者发现：同一案件采用不同鉴定方式的鉴定结论可能会有差异。这必然导致法院对事实认定也存在差异，最终影响法律的权威性与司法的公平正义［2］。应进一步对医疗鉴定予以完善，使医疗事故技术鉴定和医疗损害鉴定结合起来，取长补短。
3.2 医疗机构应当关注医疗损害鉴定程序启动的问题
医疗损害鉴定在医疗损害责任纠纷案审理中占据重要的地位［3］，绝大多数案件需要进行鉴定，但申请医疗损害鉴定后，鉴定程序能否正常启动也是很关键的问题。进入诉讼阶段后，一般是由法院委托鉴定，但也存在鉴定机构因某些原因不予受理的情形，最终导致鉴定程序未能启动。本研究中12例未启动鉴定程序的案件中，1例为患者无力预缴鉴定费用，1例为患方明确表示不进行鉴定，其余为鉴定机构不予受理。绝大多数鉴定机构不予受理的原因为死因不明或医患双方对病历存在质疑，且其他研究显示医疗纠纷案中患者死亡的占很大比例［4-6］，更应当引起重视。虽然司法鉴定意见作为审理医疗损害责任纠纷案的关键证据，患方一般要承担证明医疗机构存在过错及该过错与患者损害后果间有关系的责任，如果鉴定无法进行，患方将承担无法举证的不利后果，但医疗机构也应该充分认识到尸体解剖和病历管理两项工作的重要性。本研究中的1例案件，法院先后委托了18家司法鉴定机构，因未行尸体解剖明确死因，18家均不予受理。有学者研究发现近5年来，对于没有做尸检的案例，鉴定机构不受理鉴定呈上升趋势［7］，同时尸检率低的问题也应当引起医疗机构重视［8］。病历是诉讼中的关键证据［9］，本研究中有2例因病历原因导致医疗损害鉴定无法进行，有2例因为病历原因法院直接推定医方存在过错。此外还有1例，患方无力预缴鉴定费用，导致鉴定程序无法启动，最终法院驳回患方诉讼请求。有学者认为，如出现当事人确无法预缴纳鉴定费等情况而无法启动鉴定程序时，法院能否依职权启动此程序值得考虑［10］。
3.3 鉴定人出庭的问题也值得医疗机构关注
鉴定人出庭，能够为法院查明事实以及增强判决信服力提供重要参考［11］。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人有要求鉴定人出庭的权利，如果鉴定人拒不出庭，鉴定意见便不得采信。鉴于此，对鉴定意见有异议的一方或双方，往往会申请鉴定人出庭，要求其对出具的鉴定意见进行阐释和说明。本研究中进行医疗损害鉴定的79个案例中，共有29例案件鉴定人出庭（占36.7%），这与某学者研究结果“44 351例案例中，仅有3 016例司法鉴定人出庭，占6.80%”不一致，分析原因与地区相关（广州市为国内一线城市，当事人普遍法律意识较强）。且该29例案件中有25例法院采信鉴定机构出具的结论（采信率为86.2%），这与该学者研究结果（94%）差异不大［12］。该29例案件中13例为医方申请，11例为患方申请（还有5例不明，判决书中无具体说明），可以看出医疗机构较患方申请鉴定人出庭较多，但整体比例还是偏低（仅为36.7%），医疗机构应当根据实际情况充分运用申请鉴定人出庭这一手段。在79例案件的审理过程中，仅有1例当事人提出鉴定人出庭申请而鉴定人未出庭，原因为申请方认为鉴定机构要求的出庭费用过高且不能出具正式发票，故未支付而导致鉴定人未出庭。实践中也有鉴定机构收到法院通知后，以“工作安排”“人身安全无法保障”等理由要求改期等。鉴于鉴定人出庭对于案件审理的重要作用，故也有必要完善司法鉴定人出庭的相关强制性规定及收费标准、人身保障等配套措施。
3.4 重新鉴定的问题应引起医疗机构重视
当事人对鉴定意见存在质疑时，除上述提到的申请鉴定人出庭外，当事人往往会向法院申请重新鉴定。本研究中79例进行医疗损害鉴定的案例中，当事人提出重新鉴定的申请共有32例。笔者曾对医疗纠纷案处理时限进行过研究，一审判决结案的平均时间为3.2年，如果再进行重新鉴定，一是时限会延长，二是会加重当事人的经济负担，三是会降低当事人对司法机关的信任感（重新鉴定结论仍无法使当事人信服）。故司法实践中，法院从司法效率及资源等方面考虑，往往会严格控制重新鉴定的启动，会以“当事人双方同意进行鉴定，且该鉴定机构组织医患双方听证，并经医患双方质证过的证据材料进行分析并形成最终意见，且当事人对于该鉴定机构的鉴定资质、鉴定程序均未提出异议，也不能举出相反证据推翻鉴定意见”而不予重新鉴定。本研究中提出重新鉴定申请的32例中仅有2例法院予以重新鉴定，1例为鉴定机构迫于投诉压力撤回鉴定意见，但法院重新委托了10家司法鉴定机构，均因病历问题不予受理，未完成重新鉴定。另外1例依据为鉴定机构在鉴定过程中没有两名以上相应专业的副高以上职称医生会诊意见，重新鉴定结论为同等责任（初次鉴定为次要责任）。故当事人很难提出有效异议，进而获准重新鉴定，《医疗损害司法鉴定指南》进一步细化了鉴定的程序，将对当事人有所帮助［13］。
3.5 “以鉴代判”的问题持续存在，医疗机构要做好应对
本文研究的93例案例中，79例进行了医疗损害鉴定，其中有71例鉴定意见被采纳，采信率高达90%。也有其他研究发现，300份判决书中274份判决完全采信了鉴定意见，比例超过了90%［14-15］，李浪等［16］研究的50例癌症医疗损害责任纠纷案件中，44例法院判决与鉴定机构出具的鉴定意见一致。由此凸显医疗损害鉴定意见的重要性。鉴定意见是影响法院判决的重要因素［17］，常有“打医疗官司就是打鉴定”的说法。同时由于司法鉴定机构水平参差不齐，难免会出现“同案不同判”现象，由此引发当事人对法律权威性的质疑，质疑存在“以鉴代判”，虽然也有学者持不同意见［18］。从本研究中判决书来看，只要鉴定程序合法，鉴定机构及人员有资质，出具的鉴定意见对诊疗行为是否存在过错进行必要的分析，且为案件审理医疗过错与损害后果是否存在因果关系及参与度等问题提供依据，同时医患双方未提出充分证据推翻鉴定意见的，法院一般会采纳，故医疗机构尤其应该重视医疗损害鉴定的过程，积极准备并充分利用好鉴定会说服鉴定人的机会，而不是仅仅停留在派人参加甚至不派人参加。有研究者发现，236例案件中仅有83例对鉴定机构资质、鉴定材料和鉴定程序进行审查，对鉴定机构资质、鉴定材料和程序均进行审查仅为6例［19］。笔者认为只是审查机构及人员资质、鉴定材料和鉴定程序还谈不上实质审查。有学者认为，实体方面的审查不仅需要从逻辑和经验角度审查鉴定意见的内容是否合理，还需要审查是否与其他证据相违背［20］。鉴定意见同其他证据材料一样，并不能因为其专业性而认为其证明力高于其他证据材料进而直接采信。
笔者认为，实质审查应作为目前法院审理工作的重点，医疗机构要用好鉴定人出庭及辅助专家证人出庭两种手段。鉴定人出庭方面，虽然民事诉讼法规定人民法院有要求鉴定人出庭的职权，但从本次研究来看，鉴定人出庭均为当事人申请，当然这可能与鉴定人出庭费用等有关。专家辅助证人方面，93例案例中仅有7例申请了专家辅助证人出庭（医方申请4例，患方申请2例，医患双方均申请1例）。鉴定意见的公平性方面可以通过制度设计进行保障，但科学性方面只能通过同行专家的评议进行体现［14］。故专家辅助证人在审理医疗损害责任纠纷案中应该发挥更大的作用。司法实践中，也存在部分法官担心强化实质审查后，会增加工作量，降低审判效率，甚至简化鉴定意见的审查或质证过程［21］。法官应当不局限于司法鉴定意见，依靠自身裁量权进行判断［22］。
3.6 医疗机构要关注原因力认定的问题
本研究中，医方大多数最终承担次要及以下责任，占比为73.4%，这与国内多项研究结论基本一致［23-26］，但与李霞斌等［27］（专门研究病理诊断错误引起的医疗纠纷）、孙樱文等［28］（研究儿童医院发生的医疗纠纷）研究结果存在差异，前者估计是因为一旦发生病理诊断错误将对患者的诊疗措施影响巨大，故承担同等及主要责任的占比较大，后者估计是跟儿童专科医院的特殊性有关。此外，本研究中仅有30例案件由鉴定机构出具明确的责任程度，其余为责任范围或者无法明确责任程度，但法官判决必须明确责任程度以便计算赔偿金额，这便涉及原因力的问题。《医疗损害司法鉴定指南》中也将医疗损害鉴定中原因力明确为“医疗过错所起作用的大小”。原因力分析是医疗损害案件的重点，在推定医疗过错后，应进行原因力分析，进而判断医疗机构应该承担的责任程度［29］。同时原因力分析也是难点，因为医疗行为本身具有风险性，包括医疗技术发展的局限性及患者自身体质的特异性等多种不可控因素，如何从中准确分析原因力大小，是非常困难的。有学者认为，司法鉴定意见对诊疗行为的过错参与度的判定标准与民事责任中对过错程度、因果关系的判定标准是不同的。鉴定意见是从医学的角度对责任比例进行划分，而民事责任是从法律的角度，综合案件情况、双方权益保护的衡量并进行全面的审查之后作出责任程度的划分［30］。也有研究者认为，分析原因力时应以自身因素和医疗过错作用相当作为中位线，自身因素更大，则认定医疗过错为次要原因、轻微原因或没有作用；反之，则认定为主要原因或全部原因［31］。其他研究也显示，大部分判决会按照原因力的百分比进行减责或是分散到其他事由（如护理、伙食、鉴定费用等）［22］。
本次研究发现，鉴定结论为责任范围的，法院最后判决偏向于取最高值和中间值（43例出具责任范围的案例中，14例为最高值，13例为中间值）。3例司法鉴定机构出具结论为无法明确责任程度的案例，2例法院参考鉴定意见中提及的医方过错综合分析后认定责任程度，1例驳回患方诉讼请求。未采纳鉴定意见的案例中，1例鉴定结论为医方无过错，法院也认可此结论，但法院仍以
“医方手术时机的选择方面有明显不足，其主张的手术时机标准与其实际选择并不相符，尤其是在手术标准缺乏普遍性规则的情况下，其也未能举证证实向患方进行告知和说明”为由，判决医方承担15%责任。另外1例，鉴定结论为轻微责任（1%～20%），后法院查明值班医师资质存在问题，且事发时正处周末，上级医师未在岗，最终判决医方承担30%责任。故医疗责任的划分，既包含了医疗行为规范的专业评判，也包括了法律责任的定量定性。具体原因力的认定，并非全为技术问题，更是涉及法律价值的判断，应根据案件的具体情况作出综合评估。本研究中此类案例，除大部分驳回外，也有部分案例判决医方承担责任。1例经委托18家鉴定机构不予受理，其中1所鉴定机构回函认为被鉴定人存在多种自身疾病，其自身疾病与窒息后缺血缺氧性脑病后遗症之间存在症状和体征的重合，现有资料无法明确区分之间的参与度而退案。后续法院认为该鉴定机构提及患者存在窒息后缺血缺氧性脑病，未见医方向患方作出相应告知，故酌定赔偿4万元。故医疗机构除在医疗损害鉴定阶段加强重视外，鉴定结论作出后，尤其鉴定结论为责任范围的，医疗机构也要在庭审过程中积极争取，充分阐明意见，以影响具体原因力大小的认定。
4 结 论
4.1 加强病历书写管理工作，探索完善相关制度
为有效解决医疗鉴定启动中存在的问题，一是医疗机构要加强尸体解剖告知和病历书写管理两项工作，避免因医疗机构原因导致鉴定无法启动。二是完善司法鉴定管理相关制度，加强对鉴定机构及鉴定工作的监管。虽然《医疗损害司法鉴定指南》对此项工作进行了进一步的规范，增加了鉴定材料实质审查程序，让鉴定机构不再出现鉴定检材出现争议只能不予受理的困境［13］。但在受理案件的规范方面仍较宽泛，需进一步明确，出具清晰的指引。且鉴定机构水平参差不齐对医疗损害鉴定的影响巨大，必须加强同质化管理。
4.2 充分加强对医疗事故鉴定和损害鉴定的认识
目前为解决“二元化”“同案不同判”等问题，统一鉴定机构、专家库和鉴定标准，提高鉴定质量，减少鉴定差异化，使医疗损害鉴定标准化很有必要。对于专家库，有学者提出应以医疗事故鉴定专家库为基础，补充法医学、法学等相关行业专家［1］。当然，2021年中华医学会和司法部相继发布了相关规定，对医疗损害鉴定工作进行规范，故鉴定“二元化”将持续相当一段时间，但是可以从统一专家库开始，逐步完善相关制度。在此过渡阶段，医疗机构应当加强培训，不仅要让管理人员，而且要使全体医务人员认识到上述两种鉴定的区别，更好地做好应对工作。
4.3 医疗机构要充分运用好对医疗损害鉴定意见进行实质审查的方法
医疗机构除积极参与医疗损害鉴定过程外，还要在鉴定意见作出后，充分利用好鉴定人出庭和专家辅助证人出庭两种手段。一是根据实际情况决定是否申请鉴定人出庭。对于没有异议的鉴定意见，也可以申请鉴定人出庭，增强鉴定意见的采信度。对于有异议的鉴定意见，更要充分利用好申请鉴定人出庭的机会，以影响责任程度的判定。二是充分利用好辅助证人出庭相关制度。国际上医事法研究较为成熟的国家都经历过专家评议制度的改革，探讨如何将医疗专业知识运用到司法领域而又不干预司法［32］。故专家评议非常重要，专家辅助证人出庭可以帮助当事人对鉴定意见提出专业性意见，同时也能够辅助人民法院对鉴定意见进行实质性审查。但目前司法实践中专家辅助证人一般由当事人一方申请，其中立性会受到质疑，应该探索完善相关机制，如可以借鉴北京某法院做法，组织多家三级甲等医院的相关专家以及司法鉴定机构的鉴定人组成专家小组，对案件进行论证［19］。
